K prodeji použitého softwaru dochází poměrně běžně jednak spolu s prodejem použitého hardwaru a časté jsou rovněž prodeje v internetových aukcích. Zpravidla je tak prodávána jedna licence nabytá k prodávanému počítači nebo jedna licence softwaru, který byl zakoupen zvlášť na CD nosiči. Jak bude uvedeno níže, takový prodej vzhledem k tzv. principu vyčerpání autorských práv není z právního hlediska zvláště rizikový. Právně složitější je nabývání „použitého“ softwaru v případech, kdy jsou licence prodávány nabyvatelem síťových verzí takového softwaru.

Proč „použitý“ software?

Samotný pojem „použitý“ software je zavádějící, protože software se instalací jak známo neopotřebovává. Pro kupujícího znamená výhodu nižší ceny, přičemž užitná hodnota zůstává nezměněna. Jediným rizikem jsou proto rizika právní. Zvláště proto, že přílišné obchodování se softwarem „z druhé ruky“ je nepříjemnou zprávou pro jeho výrobce, kteří se tomuto jevu snaží zabránit právními prostředky. K dalšímu výkladu je nezbytné vysvětlit si pojem „vyčerpání autorských práv na rozšiřování“.

Vyčerpání autorských práv

Ustanovení § 14 autorského zákona (č. 121/2000 Sb.) uvádí, že „prvním prodejem nebo jiným prvním převodem vlastnického práva k originálu nebo k rozmnoženině díla v hmotné podobě, který byl uskutečněn autorem nebo s jeho souhlasem na území členského státu Evropských společenství nebo jiné smluvní strany Dohody o Evropském hospodářském prostoru, je ve vztahu k takovému originálu nebo rozmnoženině díla právo autora na rozšiřování pro území Evropských společenství a ostatních smluvních stran Dohody o Evropském hospodářském prostoru vyčerpáno“.
Princip vyčerpání se vztahuje pouze na rozšiřování (nikoliv rozmnožování!) originálu, nebo častěji rozmnoženiny autorského díla. Poměrně abstraktní záležitost lze přiblížit na konkrétním příkladu. Vydá-li nakladatelství se souhlasem autora knihu, mohou ji velkosklady a knihkupectví rozšiřovat bez dalších omezení, stejně tak ji mohou kupující dále prodat například v antikvariátu a ty ji mohou prodávat dalším zájemcům. To všechno se děje bez výslovného souhlasu autora nebo nakladatelství ke každému jednomu prodeji.
Zvolí-li autor jako formu rozšiřování svého autorského díla prodej rozmnoženin, pak nemůže ovlivňovat další prodeje těchto rozmnoženin ani jim bránit.

Deutsche Gramophon

Princip vyčerpání se vyvinul již v 70. letech minulého století na půdě Evropského soudního dvora (rozhodnutí Deutsche Gramophon). Soud musel vyřešit střet mezi zájmy autora omezovat nakládání s jeho dílem a zájmem na volném pohybu zboží. Společnost Deutsche Gramophon se snažila prosadit s určitými nahrávkami na francouzském trhu a prodávala je tam výrazně levněji než v Německu. Toho využili někteří obchodníci a začali tyto nahrávky vyvážet zpět do Německa. Deutsche Gramophon se domáhal soudní cestou zákazu prodeje těchto reimportovaných nahrávek, protože soudil, že je jako držitel výhradní licence oprávněn takovým reimportům bránit. Evropský soudní dvůr se však přiklonil na stranu volného pohybu zboží a uvedl, že zákazy a omezení volného pohybu zboží je možné ospravedlnit pouze tehdy, pokud jsou nutné k ochraně autorských nebo průmyslových práv. V 80. letech byl tento princip judikován opakovaně, až byl zakotven v evropském právu a posléze i v národních právních řádech.

První prodej

Jak je uvedeno výše, k vyčerpání autorských práv dochází prvním prodejem originálu nebo rozmnoženiny autorského díla. Pojem první prodej nelze vykládat extenzivně, za prodej se například nepovažuje zřízení zástavního práva.
Především je však třeba uvést, že princip vyčerpání se nepoužije na on-line zpřístupňování autorských děl. Pokud autor či držitel autorských práv umožňuje download autorského díla, užije se zásada zakotvená mimo jiné ve směrnici o harmonizaci některých aspektů autorských práv, podle které je každá on-line služba úkonem, který musí podléhat schválení. Na tomto principu nic nemění fakt, že si konečný uživatel může stažené autorské dílo vypálit na CD nebo vytisknout a zhotovit si rozmnoženinu. Stále bude platit, že bez výslovného souhlasu nelze takovou „rozmnoženinu“ rozšiřovat.

Územní a časový rozsah licence

Při udělení práva užít dílo, tedy při udělení licence, je autor oprávněn ze zákona stanovit některá omezení – autorský zákon například vyžaduje stanovení územního, časového a množstevního rozsahu licence a stanoví tzv. zákonné fikce tehdy, když uvedené není upraveno.
Jak vyplývá ze zákonné definice principu vyčerpání, tento je zakotven pouze v rámci EU a Evropského hospodářského prostoru (tj. státy EU a Island, Lichtenštejnsko a Norsko). Nelze tedy omezit územní rozsah rozšiřování rozmnoženiny autorského díla na pouhý jeden nebo několik států EU, pochopitelně totéž by platilo pro případné omezení územního rozsahu na nějakou nižší jednotku, například na Moravskoslezský kraj.
Časový rozsah by sice mohl být omezen, jakmile by však v tomto čase došlo k prvnímu prodeji rozmnoženiny, uplatnil by se vůči této konkrétní rozmnoženině princip vyčerpání v plném rozsahu.

Lze princip vyčerpání v rámci EU vůbec omezit?

Jeden způsob omezení licence se však připouští, jde o tzv. obsahové omezení licence. To znamená, že autor sice udělí souhlas k rozšiřování, nicméně omezí formu rozšiřování například pouze na určité distribuční medium. Udělí-li fotograf souhlas s tím, aby jeho fotografie byla šířena v týdeníku, nelze tento souhlas vyložit extenzivně a rozšiřovat uvedenou fotografii na CD (například vydává-li nakladatelství ročenku v podobě CD). Vzhledem k tomu, že fotografii šířenou v digitální podobě na CD lze snadno rozmnožit, aniž by její rozmnoženina ztratila na kvalitě, konstatoval v tomto případě soud, že jde o technicky a hospodářsky oddělitelné formy rozšiřování. Námitku nakladatelství, že právo fotografa bylo vyčerpáno, soud proto nepřijal a konstatoval, že nakladatelství nemělo právo bez výslovného souhlasu autora rozšiřovat i na CD.
Obsahové omezení si lze představit, nicméně v souvislosti s šířením softwaru budou spíše výjimečná. Přesto se toho chopili někteří výrobci softwaru a pokusili se rozšiřování vlastního softwaru omezit.

OEM verze a Microsoft

V roce 2000 německý Nejvyšší soud aplikoval princip vyčerpání i na tzv. OEM verze softwaru od Microsoftu a rozhodl, že OEM verze lze rozšiřovat i samostatně, aniž by byly součástí nově zakoupených počítačů. Podstata případu spočívala v tom, že jeden z prodejců softwaru nakoupil od společnosti Microsoft OEM verze jeho softwaru, které byly takto zřetelně označeny a zahrnovaly upozornění, že je lze dále prodávat pouze jako součást nového počítače. OEM verze softwaru byly totiž Microsoftem rozšiřovány za výrazně nižší ceny než samostatně prodávaný „krabicový“ software. Žalovaný obchodník přesto prodával OEM verze za nižší ceny i samostatně. Microsoft se pokusil mu v tom zabránit soudní cestou, nicméně Nejvyšší soud poukázal na princip vyčerpání autorských práv, ke kterému došlo v okamžiku, kdy Microsoft uvolnil rozmnoženiny zmíněného softwaru na německý trh. Soud výslovně vyloučil, že by shora uvedené dvě formy distribuce softwaru představovaly technicky či hospodářsky oddělitelné formy rozšiřování. Právě naopak, soud konstatoval, že obchodní politika společnosti Microsoft nemůže vést k omezení principu vyčerpání a jeho smluvní ujednání nemohou mít povahu absolutních práv závazných vůči všem.
V této souvislosti je zajímavá změna způsobu distribuce OEM verzí nového kancelářského softwaru MS Office 2007. Ten bude distribuován pouze na tzv. Office Ready PC jako zkušební verze, která bude funkční po 60 dní. Během 90 dní od nákupu počítače si může uživatel převést zkušební verzi na plnou verzi pouze tak, že si zakoupí instalační klíč. Pokud si uživatel nezakoupí „Office Ready PC“, pak si sice může zakoupit instalační klíč k OEM verzi (prokáže-li, že jeho počítač není starší 90 dní), ovšem neexistuje žádné instalační médium, ze kterého by si MS Office mohl sám nainstalovat. Microsoft tak fakticky (a zřejmě legálně) brání tomu, aby existovaly rozmnoženiny, na kterých bude plná verze tohoto softwaru za „OEM cenu“. I prodejci totiž budu mít k dispozici pouze jediné CD s MS Office.

UsedSoft – čekání na rozsudek Nejvyššího soudu

V posledních letech se rozšířilo obchodování s „použitým“ softwarem ve velkém. Obchodníci s takovým softwarem využívají skutečnosti, že mnohé společnosti nakoupily síťové licence či jiné obdobné formy licencí, kdy nabyvatel získává právo instalovat software na více počítačů nebo jej zpřístupnit vícero uživatelům (multilicence, volume licence aj.). Při vnitřních auditech pak mnohé společnosti zjišťují, že takto nabytý software dostatečně nevyužívají. Nabízí se proto možnost nadbytečný software zpeněžit alespoň za část jeho původní hodnoty. Podle studie zpracované pro společnost usedSoft až 42 procent licencí k CRM systémům nejsou využívány.
Na úvod nutno podotknout, že zde hovoříme o nevýhradních licencích, které neomezují výrobce softwaru jednou vyvinuté počítačové programy opakovaně rozšiřovat. V licenčních podmínkách jsou zpravidla omezení a podmínky týkající se nakládání s takovým softwarem.
Jedním z obchodníků s „použitým“ softwarem je švýcarská společnost usedSoft, která absolvovala v SRN už několik sporů a budí rozruch. Obchoduje ve velkém a zaměřuje se na větší firemní klientelu – mezi svými referenčními zákazníky uvádí i velká jména jako Woolworth nebo Karstadt-Quelle. Absolvovala v poslední době dva spory, v prvém případě se společností Oracle a ve druhém případě se společností Microsoft.
Klíčovým argumentem odpůrců usedSoft je fakt, že při udílení síťových či multilicencí často nedochází k předávání CD nosičů, a proto nelze aplikovat princip vyčerpání, který se vztahuje pouze na originál či rozmnoženinu díla (a nikoliv na on-line zpřístupňování děl). Podpůrným argumentem je také cenová politika, protože při udílení síťových licencí je poskytována výrazná množstevní sleva, která se při následném prodeji části těchto licencí obrací proti výrobci softwaru.

UsedSoft vs. Oracle

Dva shora zmíněné případy jsou ve skutečnosti dosti rozdílné. V prvém z nich se společnost Oracle domáhala vydání rozsudku, kterým by bylo potvrzeno, že není přípustné bez souhlasu výrobce rozšiřovat software nabytý on-line. Tento rozsudek byl skutečně vydán soudem v Mnichově a posléze i potvrzen odvolacím soudem. Za nepřípustné označil mnichovský soud prodeje pouhých licencí, aniž by výrobce softwaru převedl kupujícímu rozmnoženinu ve formě hmotného nosiče dat (např. CD). Pokud nějaká firma prováděla nákup on-line a software byl stažen on-line, pak nemá právo bez souhlasu výrobce takový software dále prodat, a tedy ani společnost usedSoft nemá práva tyto obchody provádět ani zprostředkovávat.
Zajímavý na tom je postoj usedSoft, který tento rozsudek označil jako výhru s tím, že jeho obchodní koncepce byla potvrzena a každý, kdo nakupuje software, by si měl pouze zajistit, aby mu byl doručen rovněž hmotný nosič dat, který by mohl dále rozšiřovat (tj. prodat dále).

UsedSoft vs. Microsoft

V tomto sporu se Microsoft domáhal zdržení reklamy, ze které vyplývá, že usedSoft je oprávněn nakupovat a prodávat „použitý“ software. Microsoft totiž tato reklamní sdělení považoval bez dalšího za zavádějící a klamavé. LG v Hamburku (obdoba českých krajských soudů) chtěl jako předběžnou otázku nejdříve vyřešit, zda je usedSoft oprávněn rozšiřovat licence, které byly získány vydělením části licencí z multilicenčních smluv či smluv o poskytnutí síťové licence (tj. zda je možné prodat deset licencí z multilicenční smlouvy, kterou prodávající nabyl sto takových licencí).
LG Hamburg žalobu zamítnul a mimo jiné výslovně uvedl, že princip vyčerpání nastupuje i v případech, kdy nehmotný převod nahrazuje předání hmotného nosiče dat, čímž princip vyčerpání vyložil poměrně extenzivně, na což samozřejmě radostně zareagoval usedSoft. Pokud obsahují licenční podmínky něco jiného (rozuměj nějaká omezení), jsou v této části podle soudu neúčinné. Odvolací soud (OLG, obdoba českých vrchních soudů) sice odvolání Microsoftu zamítnul, nicméně své rozhodnutí odůvodnil pouze rozborem nekalosoutěžních aspektů případu – autorskoprávními aspekty a principem vyčerpání se hlouběji nezabýval.
Oba rozsudky z roku 2006 vyvolaly četné diskuse a kontroverzní reakce. Bylo by předčasné vyvozovat z nich pevné závěry a obě strany sporu shodně prohlašují, že mají zájem na tom, aby s konečnou platností rozhodnul Nejvyšší soud.

Závěr

Jak vyplývá z obou shora uvedených rozhodnutí ve věci usedSoft, všichni zainteresovaní víceméně čekají na rozhodnutí Nejvyššího soudu (Spolkového soudního dvora), jehož rozhodnutí jsou brána v SRN velice vážně a jsou zpravidla velmi kvalitně odůvodněna. Zatím totiž řada potenciálních kupujících váhá s případným nákupem, protože je si právních rizik vědoma. Zatímco při prodeji „krabicového“ softwaru jednotlivým uživatelům je situace vcelku jasná, u šíření softwaru prostřednictvím síťových licencí nebo multilicencí vzniká řada právních otázek, které zasluhují pozornost a důkladnou právní analýzu. Celou kauzu budeme i nadále sledovat a průběžně vyhodnocovat.

Autor článku, Mgr. Petr Otevřel, působí jako advokát v advokátní kanceláři Jansa, Mokrý, Otevřel & partneři.