Zaměstnávání OSVČ v IT firmě (tzv. švarcsystém)

Zaměstnávání živnostníků ve firmách není odůvodněno pouhým finančním (daňovým) zvýhodněním OSVČ oproti zaměstnancům. Často je tomu tak, že zákazník požaduje po IT firmě tým specialistů pouze na omezenou dobu (např. šest měsíců). Pro IT firmu tak vzniká problém, kdy se jí samotné nevyplatí vzít zaměstnance na dobu určitou (většina o zaměstnání na několik měsíců ani nestojí), a současně odmítnout projekt svého důležitého zákazníka není možné. Proto není neobvyklé, že o takovou dočasnou práci mají zájem právě živnostníci v pozici programátorů nebo jiných IT specialistů. Jak bude uvedeno dále, je pak zcela lhostejné, zda živnostník pracuje pro zákazníka v sídle IT firmy, nebo přímo u něj.
Naše legislativa na potřebu flexibility IT firem není tudíž absolutně přizpůsobena. A tento způsob fungování výslovně zakazuje a sankcionuje vysokými pokutami všechny zainteresované osoby.
Švarcsystém je nelegální prací (tzv. závislou prací mimo pracovněprávní vztah) a jako takový je zakázán zákonem o zaměstnanosti a zákoníkem práce. Základními znaky nelegální práce (švarcsystému) pak jsou:

• Obchodní vztah firmy (společnosti, fyzické osoby podnikatele apod.) a fyzické osoby podnikatele (dále jen „živnostník“ nebo „OSVČ“) – o švarcsystém se nebude jednat v případě obchodního vztahu dvou firem, pokud je uzavřena dohoda o dočasném přidělení zaměstnance k jinému zaměstnavateli, viz dále. Stejně tak o nelegální práci nepůjde u člena statutárního orgánu, jedná-li se o výkon jeho kompetencí ve prospěch firmy na základě obchodní smlouvy.
• Dlouhodobý a soustavný osobní výkon činnosti – živnostník sám osobně vykonává sjednanou činnost pro firmu, a to pravidelně a dlouhodobě.
• Vztah nadřízenosti a podřízenosti – ten lze dovodit ze skutečnosti, že živnostník je povinen postupovat ve vztahu k firmě dle pokynů firmy, je řízen a kontrolován ze strany firmy a nese odpovědnost související s její činností.
• Výkon činnosti jménem firmy – fyzická osoba vystupuje ve vztahu ke třetím osobám a navenek jménem firmy (např. při osobním kontaktu, v rámci emailové korespondence, vizitky IT firmy).
• Existence dalších okolnosti nasvědčující existenci závislé práce – například mzdová závislost (živnostník má ve vztahu ke sjednané odměně obdobné postavení jako zaměstnanec a odměna je vypočítána na základě délky pracovní doby), výkon činnosti dané osoby výlučně pro jednu firmu, výkon činnosti pouze v provozovně firmy, výkon činnosti výlučně s použitím prostředků firmy (např. počítač, telefon), pravidelnost výkonu činnosti (např. v pracovní dny osm hodin denně).

Jsou-li naplněny všechny výše uvedené pojmové znaky závislé práce (vztahy podřízenosti, jednání podle pokynů, osobně jménem firmy) současně, bude takový stav zpravidla považován za nelegální práci.

OSVČ mimo režim švarcsystému

O nelegální práci se však jednat nebude, pokud bude chybět některý z uvedených znaků, respektive více znaků závislé práce. To znamená krátkodobá, nezávislá nebo nepravidelná činnost živnostníka ve prospěch IT firmy (např. externí programátor vykonávající nepravidelně činnost) nebo jejího zákazníka (subdodávka), a to na základě smlouvy o dílo.
Dále o švarcsystém nepůjde u živnostníků na pozici obchodních zástupců dle smlouvy o obchodním zastoupení (osob vyhledávajících obchody pro zastoupeného), kteří jsou ze zákona povinni být podnikateli ve vztahu k zastoupené firmě.
Základním rozlišovacím znakem mezi švarcsystémem a legální činností živnostníka je tedy zejména nezávislost výkonu činnosti. U legální činnosti živnostníka mu nejsou dávány pokyny, jak má činnost vykonávat, v jaké (pracovní) době atd.

Krátkodobé vyslání zaměstnance k zákazníkovi

Jednou z forem činností IT firem je i krátkodobé (vícedenní či na kratší dobu) vyslání zaměstnanců na realizaci IT projektů u zákazníků nebo na realizaci například analytické činnosti či servisních zásahů. Toto se děje v rámci pracovních cest. Ale i vyslání na takovou déletrvající pracovní cestu má svá pravidla:

• vyslání je možné na dobu nezbytné potřeby – tou je možné rozumět právě realizaci konkrétního IT projektu bez časového omezení,
• je nutná dohoda zaměstnavatele a zaměstnance – souhlas s pracovními cestami (i budoucími) může být již součástí pracovní smlouvy,
• pokyny může udělovat jak zaměstnavatel, tak zákazník, k němuž byl zaměstnanec přidělen (rozsah těchto pokynů je však třeba předem vymezit).

Klíčovou tak zůstává otázka, na jak dlouho může IT firma svého pracovníka vyslat ke svému zákazníkovi, aby již nešlo o tzv. dočasné přidělení k jinému zaměstnavateli, respektive agenturní zaměstnávání. Zákon neomezuje dobu trvání pracovní cesty, a zaměstnance tak lze vyslat i na několik měsíců.
U pracovní cesty (na rozdíl od dočasného přidělení) se nepřenáší na zákazníka povinnost vytvářet vhodné pracovní prostředí, odpovědnost za BOZP atd. Současně není u pracovní cesty omezení v podobě nutnosti zajištění mzdy odpovídající mzdě srovnatelného zaměstnance u zákazníka, což představuje zjevnou výhodu pro zvolení pracovní cesty namísto přidělení k jinému zaměstnavateli.

Krátkodobé vyslání OSVČ k zákazníkovi

Stejně tak není v rozporu se zákonem, pokud si IT firma najde na realizaci menšího IT projektu živnostníka, například analytika nebo programátora. V tomto případě jde o plnění v rámci tzv. subdodávky, kterou lze považovat za běžný způsob poskytování služeb při realizaci smlouvy. Podstatné je, že odpovědnost za vady i za škodu vůči zákazníkovi nese IT firma, a až následně živnostník vůči IT firmě.

Dlouhodobé vyslání zaměstnance k zákazníkovi

Tento model fungování IT firem je velmi běžný v rámci realizace větších IT projektů. Zaměstnanci IT firem jsou tak vysíláni přímo k zákazníkům a tam pravidelně (každý pracovní den) po dobu i několika měsíců vykonávají svou práci. Dle zákona je takový výkon práce možný pouze dvěma způsoby:

• Dočasné přidělení zaměstnance k jinému zaměstnavateli dle zákoníku práce – u dočasného přidělení je podmínkou uzavření dohody se zaměstnancem (který musí být minimálně šest měsíců zaměstnán před tímto přidělením). Za toto přidělení nesmí být sjednána se zákazníkem úplata (ta je možná pouze u agenturního zaměstnávání) s výjimkou úhrady mzdy a například cestovních nákladů takto přiděleného zaměstnance. To však nevylučuje, aby obchodní smlouva (např. o servisní činnosti k softwaru) obsahovala i jiné plnění než pouhé činnosti vykonávané přiděleným zaměstnancem a aby za ně byla sjednána odměna. Zákoník práce stanoví navíc požadavek, aby dočasně přidělený zaměstnanec měl stejné finanční a pracovní podmínky jako srovnatelný zaměstnanec u zákazníka.
• Agenturní zaměstnávání dle zákona o zaměstnanosti – jde o zprostředkování zaměstnání formou dočasného přidělení, k němuž je nutné povolení Ministerstva práce a sociálních věcí ČR. Podstatou podnikání agentury práce je dosahování zisku prostřednictvím „pronájmu zaměstnanců“. Lze předpokládat, že pokud by IT firma měla trvale více zaměstnanců umístěných u jiných zaměstnavatelů než ve svých provozovnách, pak by se již jednalo o agenturu práce. Předpokladem je, že ve vztahu k zákazníkům by bylo výslovně sjednáno, že předmětem smlouvy je právě vyslání zaměstnanců za účelem výkonu práce, a nikoliv již například konkrétní IT služba.

U agenturního zaměstnávání je tak předmětem podnikání nábor zaměstnanců za účelem jejich poskytnutí dalšímu subjektu, kdežto běžná IT firma vydělává nikoliv přidělováním zaměstnanců, ale poskytováním IT služeb. Odpovědnost vůči zákazníkovi však nese vždy primárně IT firma, pokud není sjednáno jinak. Až následně zaměstnanec odpovídá za škody způsobené při výkonu práce, a to pouze ve výši čtyřapůlnásobku průměrné mzdy při škodě způsobené z nedbalosti, a v celé výši u úmyslně způsobené škody.

Dlouhodobé vyslání OSVČ k zákazníkovi

Sice výše uvedená definice švarcsystému se nevztahuje na vztah dvou firem, nicméně problém může vzniknout v okamžiku, kdy jedna IT firma vyšle OSVČ k zákazníkovi, u něhož dochází k výkonu závislé práce. Vztah nadřízenosti a podřízenosti se tedy odehrává u zákazníka, navíc většinou s pracovními prostředky zákazníka (počítače, servery atd.) a dle jeho pokynů. IT firma tak pouze je plátcem odměny vůči živnostníkovi.
V těchto případech bude vždy na výkladu konkrétního inspektorátu práce, jak daný vztah posoudí. Není vyloučeno, že vzhledem ke konkrétním okolnostem nebude tento vztah za švarcsystém považován, a to vzhledem k chybějícímu vztahu nadřízenosti a podřízenosti a mzdové závislosti k jedné osobě, jak předpokládá zákon. Podmínky závislé práce jsou zde rozloženy mezi vícero osob.
Je otázkou, kdo by byl při eventuálním uplatnění sankcí ze strany inspektorátu práce postižen. Zda by to byl pouze živnostník a IT firma, nebo i zákazník, u něhož k výkonu činnosti dochází. Mnohdy zákazníci ani netuší, že daná osoba, která jedná jménem IT firmy, je živnostníkem, a nikoliv zaměstnancem. Na rozhodovací praxi inspektorátů práce si však budeme muset počkat.

Kontrola švarcsystému a sankce

Kontrolu švarcsystému u nás provádí příslušné inspektoráty práce. Lze předpokládat, že udání na takový postup firmy budou přicházet zejména od zaměstnanců. Posouzení, zda se jedná o nelegální práci, nebo nikoliv, je vždy závislé na konkrétních okolnostech případu. Nelze tak automaticky dovozovat závislou práci, pokud má například programátor smlouvu o vývoji softwaru s IT firmou a současně vyvíjí činnost pro jiné subjekty. Stejně tak by nešlo o nelegální práci při jeho výkonu činnosti mimo provozovnu IT firmy, na vlastních pracovních prostředcích a pouze na základě nepravidelných objednávek dané IT firmy.
Od fyzických osob – podnikatelů, kteří jsou zapojeni do švarcsystému, udání nelze očekávat, jelikož taková osoba by se sama vystavila nebezpečí uložení vysoké pokuty. Jako sankce stanoví zákon o zaměstnanosti za tento nelegální způsob výkonu práce následující:

• odstranění zjištěných nedostatků ve lhůtách určených inspektorátem,
• maximálně sto tisíc korun pro živnostníka vykonávajícího nelegální práci,
• minimálně 250 tisíc a maximálně deset milionů korun pro IT firmu či jinou firmu, která umožní výkon nelegální práce živnostníkovi.

Jde tedy o velmi vysoké sankce s tím, že zákon nově zavádí tzv. minimální sankci, a to ve výši 250 tisíc korun pro osobu, která u sebe výkon nelegální práce umožní. Navíc v případě zjištěného porušení je inspektorát práce povinen informovat příslušnou správu sociálního zabezpečení, která vyměří nedoplatek na sociálním pojištění. V praxi většinou kontroly provádí ČSSZ ve spolupráci s inspektorátem práce. Nedoplatek na sociálním pojištění by byl vypočítán z rozdílu toho, co bylo živnostníkem zaplaceno, a toho, co byla povinna firma zaplatit, kdyby daná osoba byla v pozici zaměstnance.
Inspekce práce bude v takovém případě podrobně zkoumat zejména smlouvu uzavřenou mezi živnostníkem a danou firmou, případně smlouvu se zákazníkem IT firmy. Předmětem posouzení bude rovněž otázka, do jaké míry je živnostník nezávislý, zda jsou mu udíleny pokyny k výkonu činnosti, zda se jedná o výlučnou činnost, která je vykonávána navíc u IT firmy na jeho počítačích, apod.

Kontrola agenturního zaměstnávání

Obdobně bude postupovat inspektorát práce při kontrole plnění zákoníku práce v rámci přidělování zaměstnanců k jinému zaměstnavateli. Pokud by firma nabírala zaměstnance jen za účelem jejich přidělení k jinému zaměstnavateli, pak jí hrozí sankce až dva miliony korun pro porušení předpisů o agenturním zaměstnávání. Při porušení ustanovení o dočasném přidělování práce (např. neuzavření dohody) hrozí firmě pokuta do výše tří set tisíc korun.

Co s tím?

Bohužel řešení, jak najímat ve firmě OSVČ, není úplně jednoduché. Nicméně ačkoliv stávající úprava tento způsob zakazuje, není vyloučeno, aby byl při smluvním vyloučení znaků závislé práce takový způsob činnosti legální. Pokud živnostník bude navenek vykonávat svou činnost nezávisle na firmě z pohledu odměny (bude mít i jiné příjmy od vlastních zákazníků), pracovních pomůcek, pokynů atd., pak se o švarcsystém jednat nebude.
Pravdou je, že používání vlastních počítačů ze strany OSVČ je nevhodné z důvodů ochrany obchodního tajemství IT firmy a jejích zákazníků, rizika ohrožení počítačovými viry apod. Každopádně lze vyloučit další znaky závislé práce, a to tím, že živnostník nebude jednat jménem IT firmy a bude vždy jednat vůči zákazníkům IT firmy vlastním jménem jakožto externí programátor, servisní pracovník atd., že bude činný ve prospěch více osob (bude mít vlastní zákazníky), nebude pravidelně vykonávat činnost atd. Všechna tato doporučení by se měla promítnout do smluv s OSVČ.
Co se týká vyslání vlastních zaměstnanců na dlouhodobou práci k zákazníkovi, pak je nutné uzavření písemné dohody se zaměstnancem a současně obchodní smlouvy se zákazníkem, kde budou specifikovány činnosti IT firmy ve prospěch zákazníka. Tyto činnosti by měly být podstatně širší, než je omezení pouze na činnost vyslaného zaměstnance, jinak by byla povinnost si sjednat odměnu maximálně ve výši mzdových nákladů. Což je v převážné většině případů nepřijatelné. Dále je možné vyhnout se porušení povinností při přidělování zaměstnanců tzv. migrací zaměstnanců u jednotlivých zákazníků v rámci uvedených pracovních cest.

Závěr

Evidentně zákonný zákaz švarcsystému není zcela adekvátní potřebám praxe v IT podnikání a domnívám se, že praxe se jen stěží bude těmto požadavkům zákona přizpůsobovat. Bohužel sankce, které za výkon takové nelegální práce hrozí od 1. ledna 2012, jsou velmi vysoké. Proto je nutné dbát na odpovídající smluvní úpravu a vyhnout se skutečnému výkonu závislé práce.

Lukáš Jansa
Autor působí jako advokát v advokátní kanceláři Jansa, Mokrý, Otevřel & partneři, kde se zabývá zejména softwarovým a internetovým právem.